Legittimo anche l’affidamento diretto a Sicilia-Ambiente
Con la sentenza n. 52/2008 depositata il 4 gennaio il Collegio del Tar di Catania, nel respingere il ricorso presentato dall’Assoutenti, argomenta, tra l’altro, anche il complesso caso dell’affidamento in house del servizio d’igiene ambientale, riscontrandone i requisiti di matrice comunitaria del controllo analogo e dell’attività prevalente. La sentenza, tuttavia merita di essere approfondita non tanto per la questione vessata degli affidamenti diretti a società miste, ma perché il modello dell’in house sembra espressamente escluso dalle norme del nuovo Codice Ambientale. Alcune questioni rimangono infatti ancora aperte in ordine alla praticabilità di tale istituto in tutti gli ambiti del sistema di affidamento dei servizi pubblici, soprattutto nel silenzio di alcune normative di settore, tant'è che la V° Sezione del Consiglio di Stato (decisione 23/10/2007, n. 5587), ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria, prospettando la possibilità che la stessa, nell'esaminare complessivamente l'intera problematica, valuti la necessità di deferire la questione alla Corte di Giustizia (Roberto Giovagnoli, “Gli affidamenti in house tra lacune del Codice e recenti interventi legislativi, Relazione al Convegno sul codice dei contratti pubblici del 19/10/2007, Palazzo Spada”). Ma, in altre materie, come quella ambientale, la normativa più recente sembra escludere espressamente la praticabilità del modello dell'in house. Il Codice dell’ambiente, infatti, non prevede una normativa derogatoria, anzi. L’art. 202, comma 1, del D.Lgs n. 152/2006, nello stabilire che l’Autorità d’Ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante “gara”, precisa che la stessa deve essere disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 7, del D.Lgs 267/2000. Il Decreto Ministeriale 2 maggio 2006 pubblicato sulla G.U. n. 108 dell’11 maggio 2006, anche se non produttivo di effetti giuridici in forza della nota dello stesso Ministero del 26/06/2006 pubblicata nella G.U. n. 146 del 26/06/2006 (vedasi pure Tar Palermo, sez. I, sent. n. 2511, 05/11/2007), all’art. 2, comma 2°, così recita: “La gestione del servizio di cui al precedente comma 1 è aggiudicata mediante gara ad evidenza pubblica disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 7, del decreto legislativo n. 152/2006, nel rispetto del piano d’ambito e del principio di unicità della gestione per ciascun ATO”. Il successivo art. 2, comma I°, così recita: “Le AATO sono soggetti aggiudicatari e procedono all’affidamento della gestione del servizio mediante gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta, adottando per l’aggiudicazione il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata secondo le modalità di cui al presente decreto”.
“E’ emersa fin da subito la scomparsa della possibilità di scelta tra diversi modelli di gestione come consentito dal comma 5 dell’art. 113 del TUEL sostituita dalla previsione della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del gestore. Il Codice, dunque, ammette una sola modalità di affidamento del servizio, ritenendo che in questo settore esista un mercato dove operano soggetti economici ed è quindi intervenuto a tutela di quel mercato, e, in definitiva della concorrenza, creando per i rifiuti una disciplina di settore diversa rispetto a quella ordinaria. Lo stesso comma 1 dell’art. 202 contiene dei criteri di selezione del gestore (l’ammontare del corrispettivo offerto) che non sono pertinenti ad un rapporto in house, ma lo sono se si tratta di selezionare un soggetto terzo, pubblico o privato” (Carlo Rapicavoli, “La gestione dei rifiuti urbani nel codice ambientale”, LexItalia.it, n. 10/2007).
Illuminante appare altresì il parere recentemente espresso dal Consiglio di Stato n. 3838 del 5/11/2007 sullo schema di decreto legislativo concernente “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale” che al punto 29 così recita: “La modifica, mediante rinvio generalizzato all’art. 113, consente anche, in luogo della gara, l’utilizzo del sistema in house che invece il decreto legislativo aveva inteso, in questo settore, eliminare. Essa, pertanto, è di carattere sostanziale ed esula, come tale, dai limiti del potere correttivo. Va aggiunto che il ripristino del sistema in house non è in linea con il diritto comunitario, secondo cui laddove vi è un mercato contendibile in cui gli operatori privati sono in grado di assicurare il servizio pubblico, la riserva del servizio pubblico all’amministrazione (mediante gestione diretta, o società in house) non è giustificabile. Il sistema in house deve essere pertanto considerato eccezionale, consentito laddove vi sono oggettive esigenze di svolgimento di un servizio pubblico in regime di privativa……….Non sono ammissibili deroghe alla concorrenza che non siano necessarie al perseguimento della missione di carattere generale affidata al gestore del servizio. La relazione, invece, nulla dice sulle ragioni oggettive ed eccezionali che rendono ancora attuale l’in house”. A tal riguardo la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 206 del 2001, ha affermato che i decreti correttivi ed integrativi devono avere lo stesso oggetto del decreto originario e seguire gli stessi criteri direttivi ai quali quest'ultimo si è ispirato.
Alla luce dell'argomentato quadro normativo, il rapporto tra la società d’ambito “EnnaEuno” e la società affidataria “Sicilia Ambiente” non sembra essere conforme alle novità apportate dal citato Codice dell’ambiente, e ciò a prescindere dalla verifica dei requisiti del controllo analogo e dell’attività prevalente riscontrati positivamente dal Tar. Nessuna meraviglia, quindi, se il Consiglio di Giustizia Amministrativa, già chiamato in soccorso nella sede cautelare, dovesse ribaltare anche nel merito il risultato accogliendo il ricorso promosso dall’Assoutenti.
Enna 11/1/2008 Massimo Greco